English Version | 中文版

Michael Hooton
Taylor & Co LLC律师事务所

双边投资条约（英文缩写“BIT”）是指两国之间制定的、旨在促进和保护两国之间投资的条约。全世界目前共有2600多个双边投资条约，超过177个国家已经签订了一个或多个双边投资条约。尽管双边投资条约数量快速增长，许多在别国进行投资的跨国公司并未意识到，这些双边投资条约可以带给它们非常重要的法律保护。双边投资条约可以带来的法律保护范围之广，是投资所在国当地法律所不能比拟的。双边投资条约还可以作为投资合同中投资者权利的补充。

双边投资条约不仅使东道国有义务对外来投资提供某些保护，而且还为投资者确立了针对违背条约义务的东道国政府的强大的民事起诉权。这些条约使投资者有权迫使东道国政府接受国际性法庭（如世界银行国际投资争端解决中心（英文简称“ICSID”）或联合国国际贸易法委员会（英文简称“UNCITRAL”））根据国际法对投资者的诉讼请求作出的仲裁。因此，双边投资条约不仅为外国投资者提供法律保护，而且还为他们提供一种无须在东道国国内法院提起诉讼（因为这些法院有时做事拖拉、行为难测而且可能心存偏见）也可行使其权利的途径。

截止2010年12月27日，已有157个国家签署了《解决国际投资争端公约》（简称《公约》），其中146个国家已经批准了《公约》，确立了《公约》对这些国家的约束力。因此，这146个国家，不管是不是国际投资争端解决中心实施的某项仲裁的当事人，按照《公约》要求，必须承认并执行该中心正式作出的仲裁裁决。加拿大虽然于2006签署了《公约》，但尚未批准，而美国与中国分别于1965年和1993年签署并批准了《公约》。

一、主要保护项目

稳妥的双边投资条约，可以为外国投资者提供诸多保护。下面所列为比较重要的保护项目中的其中六项（这六个保护项目可以通过由其首字母组成的缩略词“TENFOR”轻易记住）：

1. 依据国际法对待（Treatment）外国投资者。许多双边投资条约规定，必须按照国际法对待外国投资者。

2. 财产征用（Expropriation）。双边投资条约可对政府干涉或征用投资者的财产设定明确的限制，并赋予外国投资者寻求补偿的权利。尽管东道国拥有不容置疑的征收财产的权利，但是，东道国若要遵从稳妥的双边投资条约中的财产征收条款，则只有在下列四个国际法中的规定得到满足的情况下才能这样作：财产征收应（1）出于公共目的，（2）以无差别待遇的方式，（3）按照正当法律程序，（4）并在及时、足额、有效地支付补偿的情况下进行。值得指出的是，尽管“征收”常常涉及的是财产的实际占用，它也可能包括各种各样的剥夺外国投资者投资项目经济价值的手段。

3. 无差别待遇（Non-Discriminatory）：国民待遇和最惠国待遇。稳妥的双边投资条约将规定：外国投资者有权被东道国像对待境况相似的当地竞争者那样友好地对待（称为“国民待遇”保护）以及像对待境况相似的其它外国公司那样友好地对待（称为“最惠国待遇”保护）。根据这样的双边投资条约，外国投资者有权享有“国民待遇”或“最惠国待遇”这两种保护中更有利的一种。在有些双边投资条约中，东道国的这些义务服从于某些已加以限制、并已明确描述的例外情况，这些例外情况载于条约的附录或议定书中。“国民待遇”或“最惠国待遇”是相对的待遇标准，也就是说它们是由东道国对待本国的投资者和其它第三方国家投资者的方式所界定的。并不是东道国采取的任何对某个外国投资者不利的行动都将违背“国民待遇”或“最惠国待遇”保护，除非它没有像对待本国投资者和任何一个第三方国家的投资者那样友好地对待这个外国投资者。

4. 公平（Fair）、公正的待遇以及完备的保护和安全保障。稳妥的双边投资条约也包括客观的保护标准，这些标准依据国际法提供最低程度的待遇保证。这些最低标准是对“国民待遇”或“最惠国待遇”保护的补充。东道国通常承诺对投资提供“公平、公正的待遇”和“完备的保护和安全保障”，并承诺不通过采取“武断”、“无理”或“有差别”的行动干涉投资项目的管理、使用或享有。不同于“国民待遇”或“最惠国待遇”，东道国的这些义务是依据国际法的绝对标准。外国投资者无需表明它所受到的待遇不及东道国投资者或其它外国投资者，而是只需表明它所受到的待遇低于这些国际标准即可。

5. 遵守（Observance）承诺。当外国投资者与东道国政府签订有合同，而东道国政府违反合同所载义务中任何一项时，双边投资条约可向外国投资者提供保护。双边投资条约也可以向与东道国政府的公司签订有合同的外国投资者提供类似的保护。

6. 资金转移权（Right）。双边投资条约通常包含赋予外国投资者“资金转移权”的条文，此项权利使得外国投资者可以按市场汇率，将资金立刻转入或转出东道国。此项权利涵盖与一项投资相关的所有资金转移活动，包括股权、清算收益、汇出利润以及初期投资之后追加资金的注入。

二、重点考量因素

在国外投资时，考虑以下因素是非常重要的：（1）以确保外国投资者能够受益于稳妥的双边投资条约的方式安排投资；（2）及早确定在出现争端情况下是否可以得到双边投资条约的保护。关于这点，我们注意到，双边投资条约中的“投资”这个术语通常指的是广义的投资，它几乎包括外国投资者在东道国所拥有的任何财产，例如不动产、动产、无形资产、合同权利以及知识产权。

1. 投资之前调查适用的双边投资条约。在国外进行任何投资之前，有必要查阅相应的双边投资条约，弄清楚这个双边投资条约能够提供的各种保护。如果投资者所在的司法管辖区与投资目标地所在的司法管辖区之间达成的双边投资条约不能提供稳妥的双边投资条约保护（或者根本就没有双边投资条约可提供保护），则可以通过在某个已与投资目标地所在的司法管辖区达成稳妥的双边投资条约的司法管辖区内设置一个子公司或专用投资载体的方式，安排投资。因此，一个在甲国（与投资者希望投资的乙国之间没有或仅有不牢靠的双边投资条约）组建的法人投资者，可以在与乙国有牢靠的或稳妥的双边投资条约的丙国设立一个子公司。通过这种简单的安排，甲国的投资者就可以间接受益于或“利用”乙国和丙国之间的双边投资条约所能提供的强有力保护。

关于这点，我们注意到，加拿大已经与27个国家签订了双边投资条约（加拿大称之为《外国投资促进保护协议》或“FIPA”），但遗憾的是，加拿大和中国没有签订双边投资条约或《外国投资促进保护协议》。尽管已进行多年的谈判，中国与美国也还没有签订双边投资条约。因此，对于打算在加拿大或美国投资的任何一个中国投资者来说，明智之举是分析加拿大或美国与其它国家达成的、能够提供强有力保护项目的双边投资条约或《外国投资促进保护协议》，并研究通过在这些已与加拿大或美国签订了稳妥的双边投资条约的国家之一组建一个子公司的方式安排投资的可行性。

2. 及早考虑双边投资条约能否在出现争端时使问题得到缓解。至关重要的是，应及早调查外国投资者和东道国之间的投资争端起于何时，以便确定根据双边投资条约提出诉讼请求的可能性。即使投资合同（如许可证或租让协议）规定由东道国国内法院进行裁决，仍然可以要求进行双边投资条约仲裁。然而，这种选择权通常只能在争端提交法院之前才可行使。因此，在出现争端时，投资者及早征求熟悉双边投资条约业务的开业律师的法律意见至关重要，否则这些投资者会遭受因疏忽而导致放弃重要的双边投资条约权利的风险。

三、争端解决

1. 庭外和解。由于权利受到侵害的外国投资者能够对违反条约义务的东道国政府强制执行双边投资条约仲裁裁决，因此，这已经促使东道国政府愿意在法庭外、通常以优惠的条件来解决这样的诉讼请求。新闻报导的增多，导致庭外和解的动机增加，对那些担心影响其在国外投资界的形象以及影响其将来吸引外国投资的能力的资本输入国来说更是如此。信誉卓著的国际机构如世界银行国际投资争端解决中心或联合国国际贸易法委员会所作出的某个国家已经伤害或不公正地对待某个外国投资者、违背了某个国际条约的裁决，其影响所及，远远超出了这个特定的争端。这种裁决会对违约国的声誉以及它在国际社会的地位造成不利影响。因此，投资者的诉讼请求常常在仲裁程序结束前，甚至在仲裁程序正式开始前，即得到和解。

2. 民事诉讼权。授予外国投资者的最重要权利之一是民事诉讼权。民事诉讼权使外国投资者有权将与东道国政府的投资争端提交国际机构仲裁。通常情况下，若当事人之间不能以友好方式解决其争端，则外国投资者可以将其诉讼请求提交国际机构仲裁。双边投资条约可以规定仲裁适用规则（通常为《世界银行国际投资争端解决中心仲裁规则》或《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》）。这个民事诉讼权的一个重要结果，就是外国投资者能够避开可能低效甚至有时腐败的东道国国内司法系统，避免采用可能被视为不可预测的东道国国内法律。即使外国投资者和东道国政府的合同中包含有一些管辖权和准据法的条款，规定由东道国国内相关法院根据东道国国内法律解决争端，双边投资条约仍然可以取代这些条款，使外国投资者有权要求由某个国际法庭按照国际法解决争端。

《世界银行国际投资争端解决中心仲裁规则》以及《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的一个重要特征就是，一旦投资者已提出仲裁请求，东道国政府不能阻止仲裁进行。东道国政府可以选择不出席仲裁，但无法停止仲裁程序。东道国政府决定不出席仲裁可能是不明智的，原因有三：（1）仲裁法庭仍然会作出裁决；（2）不出席仲裁可能会给仲裁法庭留下不好的印象；（3）外国投资者强制执行针对东道国政府的双边投资条约裁决的能力是很强的。因此，即使有不出席仲裁这种情况发生，也是少之又少。东道国政府通常采用的策略是对仲裁法庭对特定争端的管辖权提出质疑。如果仲裁法庭判定自己拥有对该争端进行裁决的管辖权，则东道国政府通常会积极地为自己的主张进行辩护。

3. 强制执行。双边投资条约裁决，可在作为《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《1958年纽约公约》）签字国的约145个国家当中的任何一个强制执行。加拿大、中国和美国都是《1958年纽约公约》的签字国。胜诉的投资者，通常可以扣押这145个国家当中任何一个国家内的败诉的东道国政府的资产（尽管有一些例外情况）。这一点是非常重要的，因为随着全球化的发展，参与国际商务的国家发现：全球化可能使得这些国家有相当一部分资产分布在本国之外，不管这些资产是否以石油股份、合同权利、应收项目（telephone receivables）还是其它形式存在。如果东道国拒绝了结对其作出的双边投资条约裁决，则所有这些资产都可以作为执行程序的一部分被扣押。通常的情况似乎是这样的：在用尽所有法律手段仍然未能废止或撤销仲裁裁决后，东道国政府最终会按照仲裁裁决全部付清赔偿，尽管有时是极不情愿地。

4. 双边投资条约当前的趋势。尽管双边投资条约已出现多年，但通过国际仲裁解决双边投资条约争端这种方式仅在近几年才流行起来。其原因如下：（1）外国投资者更加意识到双边投资条约可以带给他们的诸多保护；（2）更加意识到双边投资条约裁决对东道国政府的强制性；（3）当前存在的大量双边投资条约；（4）从非常现实的角度来看，更多的国际律师意识到双边投资条约的好处并将这些好处告知他们的客户。我们预计，将来会有越来越多的外国投资者和东道国政府之间的争端通过双边投资条约国际仲裁程序解决。

四、结论

对任何打算在加拿大投资（或其它任何一个国家投资）的精明的外国投资者来说，明智之举是认真考量可以利用的一系列双边投资条约，并向熟悉双边投资条约以及投资安排的顾问咨询，以便这些条约能够提供尽可能多的保护。

__________________

Michael Hooton是Taylor & Co LLC律师事务所合伙人。Taylor & Co LLC律师事务所总部设在新加坡，在加拿大设有办事 处。

合著者Stanimir Alexandrov是盛德国际律师事务所（Sidley Austin LLP）合伙人，在其位于华盛顿哥伦比亚特区的办事处执业。

本文原文为英文。本文作者对中文版中可能出现的翻译错误、矛盾之处或不当之处概不负责。此外，本文任何部分不可视为法律意见。我们强烈建议，投资者打算在外国投资之前，应咨询有正式资质的律师。